A inconstitucional retroatividade do decreto 9727/19 que estabelece critérios para ocupação de cargos em comissão

A governabilidade para o presidente Bolsonaro está tão complicada que até vigência de decreto tem sido motivo de conflito.

Em 15 de março de 2019, Bolsonaro e sua equipe publicaram o decreto 9727 como um intuito bastante nobre: estabelecer critérios para nomeação de ocupantes de cargos comissionados no governo federal, os chamados cargos de confiança. Conforme estimativa do jornal O Globo (Linha de corte nas nomeações, 19/3/2019), haveria cerca de 24 mil cargos comissionados atingidos pela norma, sendo mais de 3,5 mil não ocupados.

O art. 2° estabelece critérios gerais para a ocupação dos cargos:

1. idoneidade moral e reputação ilibada;
2. perfil profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo ou a função para o qual tenha sido indicado; e
3. não enquadramento nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

Os artigos seguintes estabelecem critérios específicos que mudam conforme a hierarquia do cargo. O art. 6° prevê a possibilidade de realização de processo seletivo para o cargo. Já o art. 9° indica que apenas o Ministro de Estado, de modo indelegável, pode dispensar justificadamente o preenchimento desses requisitos específicos. 

Por fim, o art. 11 determina que todos os órgãos e as entidades devem manter atualizados o "perfil profissional desejável para cada cargo em comissão", sendo estabelecido, pelo art. 14, um prazo até 15 de janeiro de 2020 para cumprimento dessa obrigação.

Tudo caminhando bem, até as previsões relativas à vigência do decreto. Primeiro, convém delimitar os conceitos: validade e vigência. Se o decreto foi publicado por autoridade competente e não viola leis, ele pode ser, de antemão, considerado válido (parece ser o caso do decreto analisado). Um decreto válido somente pode começar a produzir efeitos quando se tornar vigente. Portanto, a vigência é a possibilidade de uma norma produzir efeitos.

O art. 15, conforme redação de 15 de março de 2019, estabeleceu que a vigência do decreto somente se iniciaria em 15 de maio de 2019, dois meses após sua publicação. Para quem acompanhou o raciocínio: no dia 15 de março, o decreto tornou-se válido; somente no dia 15 de maio poderia produzir efeitos, ou seja, tornar-se-ia vigente e obrigatório.

Esse intervalo entre a publicação e o início da vigência é chamado de período de vacância (ou vacatio legis). Sua finalidade é dar tempo às pessoas para se prepararem para o cumprimento de uma nova regra. No caso do decreto, imaginou-se que dois meses seria um prazo razoável.

O art. 14, na redação de 15 de março, para não deixar dúvidas, afirmou a irretroatividade do decreto: "o disposto neste Decreto somente se aplica às nomeações e às designações posteriores à sua data de entrada em vigor". Isso significa que as nomeações anteriores não seriam atingidas pelos critérios de ocupação dos cargos.

Logo após a publicação do decreto 9727, vozes se levantaram justamente contra os artigos 13 e 15 que estabeleciam seu período de vacância de dois meses e sua irretroatividade. A acusação foi que o governo usaria, malandramente, esse período para negociar com o Congresso a nomeação de ocupantes para esses cargos a fim de aprovar a reforma da previdência.

Para surpresa da presidência, todavia, a voz mais forte a ecoar contra esse prazo foi seu maior beneficiário, aquele visto como essencial para negociar com o Congresso: Rodrigo Maia, presidente da Câmara. Conforme reportagem do jornal O Globo (Maia pede, e decreto da Ficha Limpa valerá desde 1° de janeiro, 20/3/19), "Maia chegou a dizer que, caso o governo não revisasse o decreto, a Câmara poderia aprovar uma lei determinando a retroatividade". 

O resultado disso foi a publicação do decreto 9732, em 20 de março de 2019, alterando os citados artigos 13 e 15. A nova redação estabeleceu que o decreto se tornaria vigente no próprio dia 20/3, reduzindo seu período de vacância para apenas cinco dias, já consumados na ocasião. Assim, a partir daquele dia o decreto já se tornara obrigatório para todos.

O novo art. 13, porém, violou a boa técnica jurídica ao determinar que "o disposto neste Decreto se aplica às nomeações e às designações realizadas antes de sua entrada em vigor". A questão é a seguinte: o intuito desse novo dispositivo foi dar retroatividade ao decreto. Quanto a isso, nenhum problema. Porém, a retroatividade de uma norma nunca pode prejudicar, conforme o art. 5°, inc. XXXVI da Constituição Federal, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Quando uma pessoa é nomeada para ocupar um cargo público e essa nomeação está de acordo com o estabelecido em lei, ela se torna ato jurídico perfeito. Para não deixar dúvidas, o parágrafo 1°do art. 6° da LINDB define: "reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Portanto, se um decreto retroagir para uma nomeação a cargo público, que é ato jurídico perfeito, será inconstitucional.

Felizmente estamos falando de cargos em comissão. O que caracteriza esse tipo de cargo é o fato de não gerar estabilidade para seu ocupante, que pode ser exonerado a qualquer tempo. Assim, o governo não precisaria ter redigido o caput do art. 13 determinando a retroatividade do decreto; bastaria ter redigido o parágrafo único desse artigo: "até 20 de junho de 2019, os órgãos e as entidades exonerarão ou dispensarão os ocupantes dos cargos e das funções que não atenderem aos critérios estabelecidos neste Decreto". 

Ainda que o caput seja inconstitucional, o parágrafo não o é. Pela nova redação do decreto 9727/19, os critérios para ocupação de cargos comissionados estão vigentes desde 20 de março de 2019. Todos os ocupantes de cargos comissionados que não se enquadrarem nesses critérios devem ser exonerados ou dispensados até 20 de junho de 2019, pois não possuem estabilidade pela própria natureza do cargo. Simples assim. Sem necessidade de se falar em retroatividade do decreto.