1. Introdução: a separação de poderes como
pilar do Estado Democrático de Direito
Poucas doutrinas têm para o constitucionalismo a importância da separação
de poderes. Ela é, simultaneamente, uma técnica de organização do Estado, uma
garantia dos direitos fundamentais e um princípio estruturante da democracia.
Quando, em 26 de agosto de 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão proclamou, em seu art. 16, que 'toda sociedade em que não esteja
assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes,
não tem Constituição', fixou-se um dos mais célebres axiomas do
constitucionalismo moderno: a Constituição, em sentido material, é aquela que
articula a garantia dos direitos e a separação dos poderes.
A fórmula é poderosa porque enuncia uma intuição fundamental: não há
direitos sem poder limitado, e não há poder limitado sem distribuição
funcional. Onde o poder se concentra em uma única instância (pessoa, órgão ou
classe), os direitos individuais se tornam vulneráveis ao arbítrio. Onde o
poder se distribui, segrega-se em ramos distintos e se controla reciprocamente,
a liberdade ganha respiração institucional. Alexandre de Moraes sintetiza essa
interdependência ao afirmar que a defesa da separação de poderes e a proteção
dos direitos fundamentais são requisitos sine qua non para a existência do
Estado Democrático de Direito, temas tão entrelaçados que a derrocada de um
fatalmente acarretará a supressão do outro, com o retorno do arbítrio e da
ditadura.
O presente texto reconstrói a doutrina da separação de poderes desde suas
raízes históricas, em Aristóteles, Locke e Montesquieu, até sua tradução no
art. 2º da Constituição Federal de 1988. Mostra como o constitucionalismo
brasileiro recepcionou e adaptou a fórmula clássica, como a doutrina
contemporânea revisou a expressão 'tripartição', como o sistema de freios e
contrapesos opera concretamente no desenho institucional brasileiro, e como
tensões contemporâneas (ativismo judicial, hipertrofia do Executivo, novos
órgãos constitucionais) exigem leituras atualizadas dessa doutrina secular. O
fio condutor é claro: separar poderes é, antes de tudo, proteger pessoas.
2. Formação histórico-doutrinária da
separação de poderes
2.1 Antecedentes: Aristóteles e o governo misto
A primeira formulação articulada da ideia de divisão do poder estatal
aparece em Aristóteles, na Política. O filósofo grego identificou em todo
regime político a presença de três conjuntos distintos de funções: a
deliberativa, voltada à formação das decisões coletivas; a executiva ou
magistratura, voltada à aplicação dessas decisões; e a judiciária, voltada à
solução das controvérsias. Embora Aristóteles não tenha defendido a separação
rigorosa entre os órgãos que exercem essas funções (discutia preferencialmente
quais classes deveriam predominar em cada uma), sua tipologia funcional é o
ponto de partida histórico da reflexão ocidental sobre a divisão do poder.
A noção aristotélica articulou-se posteriormente com a doutrina do
governo misto, desenvolvida por Políbio na Roma republicana. Para Políbio, a
estabilidade da República Romana decorria da combinação dos três tipos puros de
governo identificados pelos gregos (monarquia, aristocracia e democracia) em
uma única arquitetura institucional: o consulado encarnava o elemento
monárquico, o Senado o aristocrático, as assembleias populares o democrático. A
força do regime estaria precisamente nessa composição: cada elemento, ao
limitar os demais, impedia que qualquer um deles degenerasse em sua forma
corrompida (tirania, oligarquia, oclocracia). Essa intuição, o equilíbrio pelo
controle recíproco, atravessará dois milênios e reaparecerá, transformada, na
doutrina moderna da separação de poderes.
2.2 John Locke e a distinção entre funções
É na Inglaterra do século XVII, no rescaldo das revoluções
constitucionais, que a doutrina assume sua feição moderna. John Locke, no
Segundo Tratado sobre o Governo Civil (1689), elabora a distinção entre três
funções estatais: a legislativa, que cabe ao Parlamento e consiste em criar as
leis; a executiva, que cabe ao monarca e consiste em aplicar a força pública
internamente para assegurar a ordem; e a federativa, que cabe igualmente ao
monarca e consiste em manter relações com outros Estados, particularmente por
meio de tratados e alianças.
A teorização de Locke tem peculiaridades relevantes. Em primeiro lugar, não inclui o Judiciário como ramo autônomo: a aplicação das leis em disputas concretas integraria a função executiva em sentido amplo. Em segundo, atribui ao Legislativo posição de proeminência sobre os demais poderes, concepção coerente com a vitória do Parlamento sobre a Coroa na Revolução Gloriosa de 1688. Em terceiro, o pensamento de Locke se preocupa menos com o equilíbrio entre os poderes do que com a distinção das funções e a primazia da lei como expressão da vontade geral. Tavares observa, na esteira de Piçarra, que só verá em Locke um teórico da separação dos poderes em sentido pleno quem partir das versões posteriores, ou seja, as que já incluem um Judiciário autônomo e enfatizam o equilíbrio entre os ramos. Tais ideias são estranhas à versão originária da doutrina e somente se consolidarão no século XVIII.
2.3 Montesquieu e O Espírito das Leis: a fórmula clássica
É com Charles-Louis de Secondat, barão de Montesquieu, em O Espírito das
Leis (1748), que a doutrina ganha sua formulação canônica. Inspirado pela
experiência constitucional inglesa, que James Madison, nos Federalistas,
comparou a Homero para os escritores de poesia épica, Montesquieu enuncia a
fórmula que se tornará paradigma: 'Tudo estaria perdido se uma só pessoa, ou um
só corpo de notáveis, de nobres ou de povo, exercesse estes três poderes: o de
fazer as leis, o de executar as decisões públicas e o de punir os delitos ou
contendas entre os particulares'.
A inovação de Montesquieu, em relação a Locke, é tríplice. Primeiro:
acrescenta o Judiciário como ramo autônomo, fechando o esquema clássico
Legislativo-Executivo-Judiciário. Segundo: parte de um pessimismo
antropológico, advertindo que 'todo aquele que tem poder tende a abusar dele',
para construir a necessidade do controle mútuo. Terceiro: vincula
explicitamente a separação à proteção da liberdade individual contra o arbítrio
do governante onipotente.
É notável, porém, a concepção de Montesquieu sobre o Judiciário.
Influenciado pelo iluminismo e pela mecânica newtoniana de seu tempo, o
filósofo concebia os juízes como mera 'boca que pronuncia as sentenças da lei',
seres inanimados que não podem moderar a força nem o rigor da norma. Essa
concepção mecanicista da função judicial, que reduzia o juiz a aplicador
silogístico, será radicalmente revista pelo constitucionalismo do século XX,
especialmente após o reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais
e da jurisdição constitucional.
2.4 Da separação rígida ao governo balanceado: a balance of powers
A leitura puramente jurídica da separação de poderes (três funções, três
órgãos, atribuições estanques) não corresponde, contudo, à versão completa de
Montesquieu. O filósofo francês conhecia também a doutrina inglesa da balance
of powers, que adotava a separação como condição para o equilíbrio dos poderes
mediante seu controle recíproco. Tavares observa que a doutrina de Montesquieu
é tributária, simultaneamente, da ideia de separação, da monarquia mista e da
balança de poderes, três tradições que se entrelaçam em sua formulação.
A balance of powers introduz um elemento que ausente nas leituras
estritamente formais: os ramos do poder não apenas se distinguem, mas se
controlam, se freiam mutuamente. Como observou o Dicionário de Política de
Bobbio, Matteucci e Pasquino, mais do que a teoria da clara distinção das
funções, Montesquieu apresenta a teoria de um governo balanceado, em que os
diversos órgãos, num sistema de pesos e contrapesos, realizam um equilíbrio
constitucional capaz de obstar à consolidação de um poder absoluto. É essa
segunda dimensão, não meramente separar, mas balancear, que será fundamental
para o constitucionalismo norte-americano e que culminará na formulação
madisoniana dos checks and balances no Federalista nº 51.
|
⚖
Debate doutrinário: separação de poderes ou equilíbrio entre elementos
sociais? O Dicionário de
Política de Bobbio, Matteucci e Pasquino registra uma observação penetrante
sobre Montesquieu: se examinarmos bem o equilíbrio por ele descrito,
notaremos que se trata mais de um equilíbrio social que de um equilíbrio
constitucional. Confundindo o poder de sentido jurídico com o poder de
sentido sociológico, Montesquieu identifica um órgão do Estado com uma classe
ou camada social: o Executivo com o monarca, a Câmara Alta com a nobreza, a
Câmara Baixa com a burguesia. Essa observação tem
profundas implicações. A separação de poderes original servia, em parte, a um
equilíbrio social entre classes (o rei, a nobreza e a burguesia ascendente),
e foi essa lógica de composição social que garantiu seu sucesso na Europa da
primeira metade do século XIX. Com o advento das democracias representativas
e o sufrágio universal, essa base sociológica desapareceu: os três Poderes
não mais correspondem a classes distintas, mas a funções abstratas exercidas
por agentes selecionados democraticamente. Para o estudante:
essa transformação ajuda a explicar muitas das tensões contemporâneas da
separação de poderes. Sem o lastro de classes sociais distintas, o equilíbrio
entre os ramos passou a depender exclusivamente do desenho institucional e da
cultura constitucional, variáveis mais frágeis e mais sujeitas a
turbulências. As crises contemporâneas da separação de poderes (ativismo
judicial, hipertrofia legislativa do Executivo, captura de órgãos por
interesses partidários) podem ser lidas, em alguma medida, como sintomas
dessa transformação de fundo. |
2.5 A receptividade da doutrina no constitucionalismo brasileiro (1824 a
1988)
A doutrina da separação de poderes ingressou no constitucionalismo
brasileiro logo na primeira Carta nacional, a Constituição do Império de 1824,
embora com uma singularidade marcante. O art. 10 dessa Constituição reconhecia
quatro Poderes Políticos: o Legislativo, o Moderador, o Executivo e o Judicial.
O Poder Moderador, exercido privativamente pelo Imperador, era a 'chave de toda
a organização política' (art. 98) e tinha a função de velar pela manutenção da
independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes. A solução era
inspirada em Benjamin Constant, para quem todo regime monárquico-representativo
demandaria um poder neutro situado acima dos outros, e refletia a tentativa de
combinar a monarquia constitucional importada da Europa com a teoria da separação
de poderes.
A figura do Poder Moderador foi alvo de severas críticas durante todo o
Segundo Reinado e tornou-se um dos principais argumentos da propaganda
republicana. Com a Proclamação da República em 1889 e a Constituição de 1891, o
esquema brasileiro alinhou-se à tradição tripartite norte-americana: o art. 15
da Constituição de 1891 declarava que 'são órgãos da soberania nacional o Poder
Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si'.
As Constituições subsequentes (1934, 1937, 1946, 1967 e a EC nº 1/1969)
mantiveram, com nuances, o esquema tripartite. A Constituição de 1937, do
Estado Novo, embora não trouxesse dispositivo explícito sobre a separação de
poderes, criou capítulos próprios para Legislativo e Judiciário, o que não
impediu que, na prática, o regime autoritário concentrasse os poderes nas mãos
do Executivo, demonstrando empiricamente o vínculo entre separação de poderes e
liberdade. A Constituição de 1988 retoma a fórmula com singela elegância no
art. 2º: 'São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário'.
3. Teoria contemporânea: poder uno, funções
e órgãos
3.1 A impropriedade da expressão 'tripartição de poderes'
A doutrina contemporânea, embora preserve o vocabulário tradicional,
esclarece uma importante precisão conceitual: a expressão 'tripartição de
poderes' é tecnicamente imprecisa. Pedro Lenza sintetiza com clareza: o poder é
uno, indivisível e indelegável. O poder não se triparte. O que se distribui não
é o poder em si, que é emanado do povo e atributo do Estado, mas o seu
exercício, distribuído entre órgãos que desempenham funções distintas.
O esquema correto, portanto, articula três elementos. O poder, uno e
indivisível, é atributo do Estado que emana do povo, conforme o parágrafo único
do art. 1º da Constituição. A função é o modo particular e caracterizado pelo
qual o Estado manifesta sua vontade: legislativa, executiva ou jurisdicional. O
órgão é o instrumento de que se vale o Estado para exercer cada uma dessas
funções: Congresso Nacional, Presidência da República, Tribunais. Assim, todos
os atos praticados pelo Estado decorrem de um só poder, que se manifesta por
meio de órgãos distintos no exercício de funções diferenciadas. O próprio texto
constitucional, embora utilize a palavra 'Poderes' no art. 2º, distribui na
sequência as funções (arts. 44, 76 e 92): o Poder Legislativo é exercido pelo
Congresso Nacional, o Poder Executivo pelo Presidente da República, o Poder
Judiciário pelos tribunais e juízes.
Essa precisão conceitual não é mero preciosismo acadêmico. Ela tem
implicações práticas: ao reconhecer que o poder é uno e que a 'separação' é, em
rigor, distribuição funcional entre órgãos autônomos, abre-se caminho teórico
para que outros órgãos (Ministério Público, Tribunal de Contas, agências
reguladoras) exerçam funções estatais sem que isso configure violação da
separação de poderes. A unidade do poder estatal acomoda a pluralidade dos
órgãos que o exercem.
3.2 O esquema funcional clássico de José Afonso da Silva
José Afonso da Silva, em formulação que se tornou referência didática no
constitucionalismo brasileiro, caracteriza cada uma das três funções estatais
clássicas. A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas,
impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. Os atributos são
cumulativos: a generalidade (a norma não se dirige a indivíduos determinados),
a abstração (refere-se a hipóteses fáticas indeterminadas), a impessoalidade
(vincula a todos que se encontrem na situação descrita) e o caráter inovador
(cria, modifica ou extingue direitos e obrigações).
A função executiva, por sua vez, resolve os problemas concretos e
individualizados, de acordo com as leis. Não se limita à simples execução das
normas; ela comporta também prerrogativas próprias, intervenções políticas e
decisões de governo. José Afonso da Silva distingue, na função executiva, dois
subgrupos: a função de governo, com atribuições políticas, colegislativas e de
decisão; e a função administrativa, com suas três missões básicas (intervenção,
fomento e serviço público). Essa distinção dialoga com o Direito
Administrativo, ramo que aprofundará o estudo da função administrativa em suas
múltiplas dimensões.
A função jurisdicional, finalmente, tem por objeto aplicar o direito aos
casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. Suas notas
distintivas, segundo a doutrina processual clássica, são a inércia (o
Judiciário só age provocado), a substitutividade (o juiz substitui a vontade
das partes pela vontade da lei), a definitividade (suas decisões, transitadas
em julgado, tornam-se imutáveis) e a imparcialidade (o juiz não pode ter
interesse próprio na causa). A jurisdição constitucional, exercida pelo STF,
adiciona a essa caracterização clássica uma dimensão criativa e principiológica
que Montesquieu não previu.
3.3 A 'hipertrofia das funções do Estado' e a reorganização funcional
contemporânea
A formulação clássica, com três funções estanques atribuídas a três
órgãos distintos, sofreu profundas transformações ao longo do século XX.
Tavares observa que o constitucionalismo contemporâneo enfrenta o que Gabriel
Almond e James Coleman denominaram 'hipertrofia das funções do Estado', ou o
que Cristina Queiroz chamou de 'multifuncionalidade do Estado contemporâneo'. O
Estado contemporâneo não se limita a legislar, executar e julgar: ele regula,
planeja, fomenta, fiscaliza, presta serviços, intervém na economia, protege o
meio ambiente e garante direitos sociais. Cada uma dessas atividades exige
estruturas próprias, e o esquema rígido das três funções clássicas não dá conta
da complexidade resultante.
Daí a observação de Alexandre de Moraes: a fórmula da tripartição, se
interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a
missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar. Devem-se separar as funções
estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos (os freios e
contrapesos), mas a fórmula admite acomodações: novos órgãos com funções
autônomas, sobreposições funcionais entre os ramos clássicos, mecanismos de
coordenação entre Poderes. O Direito Constitucional contemporâneo permanece,
assim, na tradição da separação de poderes, mas com flexibilidade
interpretativa que a permite acompanhar a evolução das demandas estatais.
4. A separação de poderes no art. 2º da
CF/88
4.1 Conteúdo do art. 2º: Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes
e harmônicos
O art. 2º da Constituição Federal de 1988 é a sede normativa da separação
de poderes no ordenamento brasileiro: 'São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário'. A redação é
sintética, mas dois adjetivos merecem atenção: independentes e harmônicos.
A independência significa autonomia funcional, administrativa e
financeira. Cada Poder, no exercício de suas funções típicas, não está
subordinado aos demais. Esse atributo é densificado por garantias específicas,
distribuídas nos capítulos relativos a cada Poder: imunidades parlamentares,
vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios dos magistrados, autonomia
administrativa e orçamentária dos tribunais, prerrogativas dos agentes
políticos. Sem essas garantias, a independência seria letra morta. A história
brasileira do regime militar de 1964 mostrou como o esvaziamento dessas
prerrogativas (cassações, aposentadorias compulsórias de magistrados,
intervenções no Legislativo) destruía o equilíbrio constitucional.
A harmonia, por sua vez, indica que os Poderes não devem operar em
conflito permanente. Independência não significa isolamento: cada ramo deve
cooperar com os demais para o bom funcionamento do Estado. Essa harmonia se
manifesta tanto em mecanismos institucionais de coordenação (comissões mistas,
consultas, mensagens presidenciais) quanto em uma cultura constitucional de
respeito recíproco. Quando esses mecanismos falham, instala-se a chamada crise
institucional, situação em que o equilíbrio do art. 2º se rompe e os Poderes
passam a se enfrentar, prejudicando o funcionamento regular do Estado.
4.2 A cláusula pétrea da separação de poderes (art. 60, § 4º, III)
A separação de poderes recebe da Constituição proteção máxima: o art. 60,
§ 4º, III, declara que não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir 'a separação dos Poderes'. Trata-se de cláusula pétrea,
núcleo intangível do texto constitucional, insuscetível de supressão por
reforma constitucional.
A interpretação dessa cláusula tem nuances importantes. O dispositivo
proíbe a abolição, não a modificação. Emendas constitucionais que ajustem o
desenho institucional dos Poderes, modificando atribuições, criando órgãos
auxiliares ou ajustando competências, são em princípio admissíveis, desde que
não eliminem o núcleo essencial da separação. O STF, em diversas ocasiões, foi
chamado a fixar esse núcleo. Em geral, exige a preservação da existência de
três ramos autônomos, da independência funcional de cada um deles, do sistema
de freios e contrapesos e da inércia dos órgãos jurisdicionais.
Exemplos paradigmáticos da aplicação dessa cláusula incluem a invalidação
de dispositivos que conferiam ao Executivo poderes de nomeação ou destituição
sobre membros do Judiciário sem participação dos demais ramos; a rejeição de
propostas que pretendiam transferir ao Executivo competências legislativas
típicas; e a declaração de inconstitucionalidade de leis que esvaziavam o
controle judicial sobre atos administrativos. A cláusula pétrea da separação de
poderes funciona, em síntese, como guardiã da arquitetura institucional contra
emendas que pudessem aproximar o Brasil de um regime autoritário.
4.3 A inserção do Ministério Público no esquema dos freios e contrapesos:
quadripartição funcional?
A Constituição de 1988 inovou substantivamente ao reposicionar o
Ministério Público no desenho institucional brasileiro. Antes de 1988, o MP
integrava o Poder Executivo, sendo a 'longa manus' do governo em juízo. A nova
Constituição o desvinculou do Executivo e o elevou à condição de instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (art. 127, caput).
Essa inovação foi tão profunda que parte da doutrina passou a falar em
quadripartição funcional. Alexandre de Moraes é o expoente mais conhecido dessa
leitura. Para o autor, a Constituição Federal atribuiu as funções estatais de
soberania aos três tradicionais Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e
à Instituição do Ministério Público, que, entre várias outras importantes
funções, deve zelar pelo equilíbrio entre os Poderes, fiscalizando-os, e pelo
respeito aos direitos fundamentais. Para Moraes, essa opção do constituinte
'não pode ser ignorada pelo intérprete, pois se trata de um dos princípios
sustentadores da teoria dos freios e contrapesos de nossa atual Constituição
Federal'.
Os argumentos a favor dessa leitura são consistentes. O MP tem autonomia
funcional e administrativa próprias (art. 127, § 2º). Seus membros gozam de
garantias constitucionais equiparáveis às dos magistrados: vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 128, § 5º, I). Tem
iniciativa orçamentária própria. Exerce funções essenciais ao controle dos
demais Poderes: titularidade da ação penal pública, controle externo da
atividade policial, defesa do patrimônio público mediante ação civil pública,
fiscalização dos demais Poderes em relação ao respeito aos direitos
fundamentais. Funcionalmente, o MP atua como um quarto vértice no esquema dos
freios e contrapesos.
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⚖
Quadripartição ou tripartição? O debate doutrinário A leitura de
Alexandre de Moraes, que vê o Ministério Público como quarto Poder no esquema
dos freios e contrapesos, não é unânime. A doutrina tradicional, representada
por José Afonso da Silva e Pedro Lenza, resiste à reclassificação. Os argumentos da
posição tradicional: (1) o art. 2º da Constituição é categórico ao enunciar
três Poderes da União; (2) a Constituição localiza o MP topograficamente no
Capítulo das 'Funções Essenciais à Justiça' (art. 127 e ss.), e não em um
capítulo próprio de Poder; (3) o MP não tem poder de decisão sobre conflitos
concretos como o Judiciário, nem produz normas gerais como o Legislativo, nem
governa como o Executivo, exercendo, antes, funções de defesa de interesses
indisponíveis perante outros órgãos. Os argumentos da
posição de Moraes: (1) o critério para reconhecer um quarto Poder não é
topográfico, mas funcional, e funcionalmente o MP exerce controle sobre os
demais Poderes; (2) suas garantias institucionais e a autonomia funcional o
aproximam dos demais Poderes mais do que de qualquer órgão auxiliar; (3)
reconhecer essa quadripartição é importante para preservar a robustez das
funções de fiscalização que a Constituição lhe atribuiu. Para o estudante: o
debate é mais do que terminológico. Reconhecer ou não a 'quadripartição'
afeta a interpretação das garantias do MP, dos limites da sua atuação, das
relações com os demais Poderes e da própria leitura do sistema constitucional
de freios e contrapesos. O STF tem reconhecido as garantias institucionais
robustas do MP, embora sem se pronunciar formalmente sobre a tese da
quadripartição. O debate permanece vivo na doutrina brasileira. |
5. Funções típicas e atípicas
5.1 Funções típicas e a interpenetração dos Poderes
A teoria moderna da separação de poderes reconhece que cada órgão exerce
predominantemente uma função, sua função típica, mas também desempenha funções
atípicas, ou seja, funções que pertenceriam, na lógica clássica, aos demais
órgãos. Essa interpenetração não viola a separação de poderes; ao contrário, é
parte integrante de seu desenho contemporâneo. A própria Constituição prevê
expressamente as hipóteses em que cada órgão exerce funções atípicas,
configurando o sistema concreto de freios e contrapesos.
Pedro Lenza apresenta o esquema com clareza didática. O Poder Legislativo
tem como função típica legislar e fiscalizar a Administração Pública
(fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial). Como funções
atípicas, exerce atividade administrativa (ao dispor sobre sua organização
interna, prover cargos, conceder férias e licenças a servidores) e atividade
jurisdicional (no julgamento do Presidente da República e demais autoridades
nos crimes de responsabilidade, ou seja, o impeachment, nos termos do art. 52,
I e II).
O Poder Executivo tem como função típica a prática de atos de chefia de
Estado, chefia de governo e atos de administração. Como funções atípicas,
exerce atividade legislativa (ao editar medidas provisórias com força de lei,
art. 62; ao expedir decretos regulamentares e decretos autônomos, art. 84, IV e
VI; ao baixar leis delegadas, art. 68) e atividade jurisdicional (quando
aprecia defesas e recursos em processos administrativos disciplinares,
tributários ou regulatórios).
O Poder Judiciário tem como função típica julgar, ou seja, dizer o
direito no caso concreto e dirimir os conflitos que lhe são submetidos. Como
funções atípicas, exerce atividade legislativa (ao editar regimentos internos
dos tribunais, art. 96, I, 'a', e ao expedir súmulas vinculantes, art. 103-A) e
atividade administrativa (ao administrar seus quadros, conceder licenças e
férias a magistrados e servidores, art. 96, I, 'f', e ao gerir seu orçamento,
art. 99).
5.2 Funções atípicas como expressão dos freios e contrapesos
Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão
exerce uma função sua, não havendo aí violação do princípio da separação de
Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder
constituinte originário. As funções atípicas não são exceções tolerada à
separação; são parte constitutiva do sistema constitucional de freios e
contrapesos. A medida provisória, por exemplo, não é um desvio à separação de
poderes: é um instrumento expressamente conferido ao Executivo para situações
de urgência, sujeito a controle posterior pelo Legislativo.
Esse desenho é particularmente visível em alguns exemplos paradigmáticos
do art. 2º em ação. O art. 63, I e II, permite emendas parlamentares
(Legislativo) em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da
República (Executivo). O art. 64, § 1º, autoriza o Presidente da República
(Executivo) a solicitar urgência para o Parlamento (Legislativo) apreciar
projetos de sua iniciativa. O art. 97 atribui aos juízes (Judiciário) o poder
de declarar a inconstitucionalidade de lei (Legislativo) ou ato normativo do
Poder Público (incluindo decretos autônomos do Executivo). O art. 101,
parágrafo único, combinado com o art. 52, III, 'a', e o art. 84, XIV, prevê que
os Ministros do STF (Judiciário) serão nomeados pelo Presidente da República
(Executivo), depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal (Legislativo). Trata-se de caso paradigmático de articulação tripartite
no provimento de um cargo essencial do Estado.
5.3 O princípio da indelegabilidade e suas exceções constitucionais
Corolário direto da separação de poderes é o princípio da
indelegabilidade de atribuições. Em regra, um Poder não pode delegar a outro a
competência que a Constituição lhe atribuiu. A indelegabilidade preserva a
coerência do esquema: se o constituinte distribuiu funções específicas a órgãos
específicos, permitir delegações livres esvaziaria essa distribuição.
A doutrina lembra que constituições anteriores (1891, 1934, 1946, 1967 e
a EC nº 1/1969) consagravam explicitamente a cláusula da indelegabilidade. A
Constituição de 1988 não a reproduz em dispositivo específico, mas ela
permanece reconhecida como princípio implícito decorrente da própria essência
da separação de poderes adotada nos Estados modernos. Como observa Lenza, sem
ela a separação de poderes perderia sua utilidade.
Há, porém, exceções expressas, todas previstas pelo próprio poder
constituinte originário. A mais clara é a das leis delegadas do art. 68: o
Legislativo delega ao Presidente da República, mediante resolução do Congresso
Nacional, com fixação de matéria, conteúdo e prazo, a competência para elaborar
lei sobre matéria específica. Outras exceções aparecem nas matérias em que o
Executivo é autorizado a editar atos com força de lei: as medidas provisórias
(art. 62) e os decretos autônomos sobre organização administrativa (art. 84,
VI). Há também exceções funcionais decorrentes do próprio sistema de freios e
contrapesos, como o impeachment, em que o Senado exerce função jurisdicional
atípica.
Fora dessas hipóteses expressas, a regra é a indelegabilidade. Não cabe
ao Legislativo, por exemplo, transferir ao Executivo competências legislativas
em matérias reservadas à lei formal (reserva legal absoluta). Não cabe ao
Executivo transferir ao Legislativo competências de chefia administrativa. Não
cabe ao Judiciário delegar a outros órgãos sua função de dirimir conflitos. A
separação de poderes, em síntese, admite cooperação e interpenetração, mas não
admite renúncia ou transferência de competências constitucionais.
6. Freios e contrapesos: o sistema de
controles recíprocos
O sistema de freios e contrapesos (checks and balances) é a dimensão
dinâmica da separação de poderes. Não basta distribuir funções entre órgãos
autônomos; é necessário que cada um deles possa, de modo regrado, controlar os
demais. Sem esse controle mútuo, a independência funcional poderia degenerar em
isolamento; com ele, cada Poder vigia os outros, freando excessos e corrigindo
abusos. Esse desenho é, na expressão atribuída a Madison no Federalista nº 51,
a 'engenhosidade política' de uma Constituição republicana: 'ambição contra
ambição', de modo que nenhuma vertente do poder se imponha sobre as demais.
6.1 Controles do Legislativo sobre o Executivo
O Legislativo dispõe de um conjunto robusto de mecanismos de controle
sobre o Executivo. Em primeiro lugar, a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública (art. 70 e
ss.), exercida com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Em segundo, as
Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º), instrumentos de
investigação que reúnem poderes próprios das autoridades judiciais para apurar
fato determinado, por prazo certo. Em terceiro, a sustação de atos normativos
do Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação
legislativa (art. 49, V). Em quarto, a aprovação prévia do Senado para a
indicação de autoridades como magistrados do STF, ministros do TCU, presidentes
do Banco Central e embaixadores, entre outros (art. 52, III). Em quinto, e
talvez o mais grave, o julgamento do Presidente da República, Vice-Presidente e
Ministros de Estado nos crimes de responsabilidade, ou seja, o impeachment
(art. 52, I), que pode levar à perda do mandato e à inabilitação para o
exercício de função pública.
6.2 Controles do Legislativo sobre o Judiciário
Sobre o Judiciário, o controle legislativo é mais limitado, coerente com
a maior necessidade de blindagem técnica dos órgãos jurisdicionais. Há, porém,
mecanismos relevantes. A aprovação prévia pelo Senado dos Ministros do STF
(art. 52, III, 'a'), dos Ministros dos tribunais superiores (TST, STJ, STM) e
de alguns Ministros do TCU é o principal deles. O Legislativo também fixa, por
lei complementar (Estatuto da Magistratura) ou ordinária, as regras de
organização do Judiciário, criando varas, alterando competências e dispondo
sobre os subsídios da magistratura. Finalmente, o Senado pode julgar os
Ministros do STF nos crimes de responsabilidade (art. 52, II), mecanismo
excepcional, mas constitucionalmente previsto.
6.3 Controles do Executivo sobre o Legislativo
O Executivo, embora seja frequentemente objeto de controle, também dispõe
de mecanismos relevantes para influenciar o Legislativo. O veto presidencial
sobre projetos de lei aprovados pelo Congresso (art. 66, § 1º), total ou
parcial, jurídico ou político, é o mais clássico desses instrumentos. A
iniciativa exclusiva em determinadas matérias (art. 61, § 1º, art. 84, III)
impede que o Legislativo invada áreas reservadas ao Executivo. A solicitação de
urgência (art. 64, §§ 1º a 4º) força o Congresso a apreciar projetos de
iniciativa do Presidente em prazo certo. A edição de medidas provisórias (art.
62), que entram em vigor imediatamente e devem ser convertidas em lei pelo
Congresso, é outro instrumento poderoso, embora, como se verá adiante, fonte de
tensões institucionais permanentes.
6.4 Controles do Executivo sobre o Judiciário
O principal mecanismo de controle do Executivo sobre o Judiciário é a
nomeação de magistrados dos tribunais superiores, com participação do Senado.
Os Ministros do STF, do STJ, do TST, do TSE, do STM são nomeados pelo
Presidente da República, após aprovação pelo Senado. Essa indicação não
significa que os nomeados sejam politicamente subordinados ao Presidente que os
indicou (uma vez empossados, gozam de vitaliciedade), mas confere ao Executivo
influência decisiva sobre a composição dos órgãos de cúpula do Judiciário. O
Executivo também participa do orçamento do Judiciário, embora a Constituição
assegure autonomia orçamentária aos tribunais (art. 99). Não há, porém,
mecanismos de controle do Executivo sobre o conteúdo das decisões judiciais.
Preservar essa imunidade é parte do próprio núcleo da separação de poderes.
6.5 Controles do Judiciário sobre os demais Poderes
O Judiciário exerce, no esquema brasileiro, talvez o mais poderoso dos
controles: o controle de constitucionalidade. Por meio dele, o Judiciário pode
invalidar leis aprovadas pelo Legislativo, atos normativos do Executivo,
decretos, portarias, regulamentos. O controle pode ser difuso (exercido por
qualquer juiz no caso concreto) ou concentrado (exercido pelo STF em ações
específicas: ADI, ADC, ADPF, ADO, IF, mandado de injunção). Ele alcança também
omissões inconstitucionais, por meio da ADO e do mandado de injunção, em que o
Judiciário pode impor a colmatação de lacunas normativas que impeçam o
exercício de direitos fundamentais.
O Judiciário exerce ainda controle de legalidade sobre os atos
administrativos. Qualquer ato do Executivo, exceto aqueles classificados como
atos políticos ou interna corporis em hipóteses restritas, pode ser submetido a
controle judicial, por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil
pública ou ações ordinárias. Essa amplitude do controle judicial é uma das
marcas distintivas do constitucionalismo brasileiro pós-1988, e fonte, como se
verá, de debates contemporâneos sobre os limites entre o controle legítimo e o
ativismo judicial.
7. Tensões contemporâneas da separação de
poderes
A doutrina da separação de poderes, embora estável em sua matriz teórica,
é permanentemente posta à prova pela prática institucional. As últimas décadas
trouxeram ao Brasil tensões institucionais relevantes, que exigem do jurista
compreensão crítica. As quatro discussões a seguir são as mais agudas do
constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
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⚖
Ativismo judicial vs. autocontenção: o STF na construção de pautas políticas Desde 1988, o STF
assumiu papel cada vez mais central no sistema constitucional brasileiro.
Decisões em temas como uniões homoafetivas (ADPF 132 e ADI 4.277),
descriminalização do aborto de fetos anencéfalos (ADPF 54), greve do servidor
público (MI 670 e 708), demarcação de terras indígenas (Pet 3.388, caso
Raposa Serra do Sol), prisão em segunda instância (HC 126.292 e ADCs 43, 44,
54) e direito ao esquecimento (RE 1.010.606) mostram um Tribunal que decide
sobre questões politicamente sensíveis. O debate doutrinário
organiza-se em torno de dois polos. Defensores do ativismo judicial, como
Luís Roberto Barroso, sustentam que, diante da inércia legislativa ou da
fragmentação política, o STF cumpre função contramajoritária essencial:
protege direitos fundamentais quando as maiorias parlamentares não o fazem.
Críticos do ativismo, como Lenio Streck, argumentam que essa atuação
ultrapassa os limites da função judicial, esvazia a competência do
Legislativo e desloca para um colegiado de onze ministros decisões que
deveriam ser tomadas democraticamente. Para o estudante: o
debate não tem resposta única. A medida adequada do controle judicial sobre
as decisões políticas é discussão permanente em todas as democracias maduras.
No Brasil, a forma específica que essa discussão assume, agravada pela
hiperinflação legislativa, pela mora congressual em temas constitucionalmente
exigidos e pela centralidade do STF no debate público, torna o tema
especialmente atual. |
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⚖
Hipertrofia legislativa do Executivo: as medidas provisórias A medida provisória,
prevista no art. 62, foi inspirada no decreto-legge italiano e introduzida
pela Constituição de 1988 para atender a situações de relevância e urgência.
Na prática brasileira, contudo, ela se transformou em instrumento ordinário
de produção normativa do Executivo, e não excepcional, como originalmente
previsto. Os dados são
reveladores. Desde 1988, foram editadas milhares de medidas provisórias, em
todos os governos. Boa parte trata de matérias que não apresentam urgência
objetiva e poderiam tramitar pelo processo legislativo ordinário. A EC nº
32/2001 procurou conter o abuso, vedando reedições, fixando prazos e
limitando matérias, mas o problema persiste em outras formas: medidas
provisórias volumosas e densas, dificuldade prática de o Congresso recusá-las
dentro do prazo, conversão em lei com alterações que reabrem novas
controvérsias. O STF, em diversos
precedentes, reafirmou que cabe ao Poder Judiciário controlar a presença dos
requisitos constitucionais de relevância e urgência, embora, na prática, esse
controle seja deferente ao juízo presidencial. O resultado é um desequilíbrio
crônico: o Executivo legisla mais do que executa, o Legislativo administra a
agenda imposta pelo Executivo, e a função legislativa originária do Congresso
é, em larga medida, residual. Esse desequilíbrio tensiona o art. 2º em sua
promessa de Poderes independentes, mas remediá-lo exige cultura
institucional, e não apenas regras formais. |
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⚖
Decisões monocráticas e plurais no STF: o debate atual Outra tensão
contemporânea da separação de poderes envolve a dinâmica interna do próprio
STF: o uso intensivo de decisões monocráticas (proferidas individualmente por
ministros, em medidas cautelares ou liminares) em matérias de altíssima
repercussão constitucional. A crítica é que
decisões monocráticas, em casos de grande impacto, esvaziam o caráter
colegiado do Tribunal e podem gerar instabilidade institucional. A
Constituição prevê o STF como tribunal pleno, ou seja, com onze ministros
decidindo em conjunto. Quando um único ministro decide liminarmente sobre
temas de profunda relevância política ou institucional, e a decisão permanece
em vigor por meses ou anos sem submissão ao Plenário, instala-se uma
assimetria que tensiona a própria racionalidade do controle de constitucionalidade. A questão tem sido
enfrentada pela EC nº 132/2023 (que tratou da reforma tributária mas também
trouxe disposições processuais) e por discussões internas no Tribunal sobre a
disciplina das liminares. O STF aprovou alterações regimentais limitando o
alcance de monocráticas em ADIs, ADCs e ADPFs, e exigindo confirmação
colegiada em prazo razoável. O debate continua, e a forma como se resolve
afeta diretamente a legitimidade da jurisdição constitucional brasileira. |
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⚖
Mutações na arquitetura institucional: CNJ, CNMP e agências reguladoras A separação de
poderes brasileira, embora cristalizada no art. 2º, sofreu importantes
ajustes desde 1988, fruto tanto de emendas constitucionais quanto da própria
evolução das demandas estatais. A EC nº 45/2004
criou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do
Ministério Público (CNMP) como órgãos de controle administrativo e
disciplinar: o primeiro do Judiciário, o segundo do Ministério Público. A
criação foi inicialmente contestada como violadora da separação de poderes (o
CNJ teria um vice-presidente do CFOAB e outros membros não integrantes do
Judiciário), mas o STF, na ADI 3.367, declarou sua constitucionalidade,
reconhecendo que os Conselhos integram o próprio Poder cujo controle exercem
e que a presença de membros externos é compatível com a independência
funcional. Outro ajuste
relevante são as agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANS, ANP, ANAC,
ANTT, etc.), criadas a partir dos anos 1990 e ancoradas em previsões
constitucionais específicas (art. 21, XI; art. 177, § 2º, III). Elas exercem
funções normativas (regulamentos técnicos), administrativas (fiscalização,
sanção) e quase-jurisdicionais (apreciação de recursos), em uma articulação
que desafia a tripartição clássica. A doutrina debate sua natureza jurídica e
o STF tem reconhecido suas atribuições, desde que respeitados os limites da
lei criadora e o controle judicial. Esses ajustes
mostram que a separação de poderes é arquitetura viva, e não congelada no
texto original de 1988. A questão para o jurista é distinguir os ajustes
legítimos, que preservam o núcleo essencial do art. 2º, dos retrocessos que
ameaçam esse núcleo. Essa é tarefa permanente da doutrina e da jurisprudência
constitucional. |
8. Síntese: a separação de poderes como
construção dinâmica
O percurso deste texto revela que a separação de poderes não é fórmula
petrificada do século XVIII: é construção dinâmica, em permanente reconstrução.
Suas raízes históricas, em Aristóteles, Locke e Montesquieu, fornecem o
vocabulário e a intuição fundamental: dividir o poder para proteger as
liberdades. Mas a arquitetura concreta de cada época adapta essa intuição às
demandas de seu tempo.
O constitucionalismo brasileiro de 1988 herdou da tradição republicana o
esquema tripartite (Legislativo, Executivo e Judiciário) e o cristalizou no
art. 2º como cláusula pétrea. Ao mesmo tempo, inovou ao reposicionar o
Ministério Público no esquema dos freios e contrapesos, ao prever um sistema
robusto de controle judicial sobre os demais Poderes, ao criar mecanismos de
cooperação e fiscalização recíproca entre os ramos. A doutrina contemporânea,
atenta às transformações do Estado, abandonou as leituras rígidas da separação,
reconhecendo que o poder é uno, que os órgãos exercem funções e que a
interpenetração funcional é parte da arquitetura, e não exceção.
As tensões contemporâneas (ativismo judicial, hipertrofia legislativa do
Executivo, decisões monocráticas no STF, novos órgãos de controle e regulação)
não desmentem a separação de poderes; ao contrário, mostram que ela é princípio
vivo, que exige debate permanente, ajustes regulares e cultura constitucional.
O estudante que ora conclui este texto deve compreender que a
separação de poderes não se aprende como um conjunto de regras fixas;
aprende-se como uma gramática institucional cuja vitalidade depende da forma
como cada geração de juristas, legisladores, governantes e magistrados a
interpreta e a sustenta.
O fechamento volta ao ponto inicial. O art. 16 da Declaração de 1789
enunciou que toda sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos
direitos, nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição. Mais
de dois séculos depois, esse postulado permanece válido, e o sentido último do
estudo da separação de poderes é, em última análise, defender a Constituição
contra todas as tentações de concentração de poder. Onde os poderes se separam
e se controlam, os direitos respiram. Onde se concentram, sufocam. Essa é a
lição perene da doutrina; e é também o desafio renovado de cada geração
constitucional.
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